Diálogo entre Malinowski, Llewellyn & Hoebel y Bohannan sobre los aportes a la Antropología jurídica

Fara Purihuaman, estudiante de VI ciclo de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú

Comprensión científica, descripción densa, reflexión, extrañeza, “el otro”. Todo ello puede ser abordado en una sola palabra: Antropología. Esta ciencia social se encarga de realizar trabajo etnográfico, esto supone más que el recojo de información, pues implica una descripción densa y exhaustiva de un hecho que ocurre en una comunidad. En el presente trabajo se presentará la relación entre la Antropología y el Derecho, es decir, se explorará cómo los antropólogos pueden contribuir a las comprensiones del Derecho. La Antropología busca sistematizar comparaciones y establecer principios que expliquen las similitudes y diferencias entre los sistemas normativos de diferentes culturas. De esta manera, puede ofrecernos una mirada interdisciplinaria a la forma en la que vemos el Derecho en diferentes sociedades, lo cual es muy importante en la formación de un abogado. Es por ello que analizaremos los contenidos de Crimen y costumbre en la sociedad salvaje de Malinowski; La Antropología y la ley de Bohannan; y The Chayenne Way de Llewellyn y Hoebel.

Por un lado, Malinowski observa que en la sociedad de melanesios existe un estilo de vida que se distingue por la importancia social de la reciprocidad, servicios, obligaciones económicas y por tener una organización dual, como se ve en el manejo de la propiedad y en la acción de la pesca. A partir de esta experiencia vivida con la comunidad, Malinowski señala que:

1. No debe de utilizarse terminología económica o política para la descripción de una institución “salvaje”, más bien, se debe seguir un procedimiento donde se descubra el estado de cosas jurídico teniendo como fundamento hechos concretos y condiciones de uso.

2. Se reconoce un principio dual—la base indispensable de las obligaciones recíprocas—que consiste en que cada una de las partes, que intercambian servicios y funciones, velen por que cada uno cumpla lo que le corresponde. Además, no está permitido para ninguno de ellos negarse, escatimar ni retrasarse. Las cuentas se llevan mentalmente y se saldan equitativamente.

3. Finalmente, la forma sociológica de cómo se ordenan las relaciones de reciprocidad las hace más estrictas. Esto es una combinación de lazos sociológicos de índole económica y de individuo a individuo. Igualmente, existe una fuerza motivadora, particularmente, en el suministro de alimentos; en otras palabras, una dependencia cultural creada de un distrito a otro.

El autor de Crimen y costumbre en la sociedad salvaje realiza un trabajo exhaustivo en el archipiélago Trobriand, para así formular una teoría que brindó cimientos para Law Anthropolgy. Malinowski toma en consideración las diferencias que existen entre una sociedad y otra; es por ello, que menciona, por ejemplo, cuando trata el tema de la propiedad y el uso de la canoa: “cualquier descripción de una institución salvaje con términos tales como “comunismo”, “capitalismo” o “compañía por acciones”, tomados de las condiciones económicas actuales o de controversia política, no puede sino inducir a un error” (Malinowski, 1985, p. 33). De esta manera, en vez de catalogar a los sucesos que ocurren en una sociedad salvaje con dicha terminología, se debería evaluar y examinar los hechos en concreto y las condiciones de uso que instaura cada sociedad en específico.

"Más aún, señala que toda sociedad (indígena o no) posee sistemas legales diferentes, pero vive un inconveniente en la comprensión de ellos por parte de los juristas, quienes no han tenido éxito en estudiarlos porque no procede de la tradición legal occidental" (Bohannan, 1964, p. 230)

Por otro lado, en La Antropología y la Ley, Bohannan se encuentra con un error cometido muchas veces por los juristas, que es la universalización de las nociones de derecho occidental. Entonces, el trabajo de los antropólogos en el Derecho es “comprender los medios de que se vale la ley de una sociedad para su preservación de sus valores fundamentales y su evolución” (Bohannan, 1964, p. 229). Es así como el autor fórmula un procedimiento para una mayor percepción del camino que toman diferentes sociedades para organizar las instituciones sociales encargadas de enfrentarse a la infracción, y es el siguiente:

1. Se debe de traspasar la zona permisible de los axiomas éticos y examinar los hechos que se originan a raíz de ella, es decir, si existe alguna reacción de la sociedad o alguna de sus instituciones.

2. Coexisten instituciones que operan como contramedidas, las cuales marcan el punto en que empieza a ser jurídica una situación.

3. Si la contramedida procede, a continuación, habrá una corrección. Se destaca que existe dos significados para dicha palabra: restitución, y si esta es imposible, la compensación obligatoria.

Bohannan reafirma lo dicho por Malinowski, en cierta medida. Dicho autor comienza con la preposición de que el derecho es una disciplina “mutable y tan vasta como la vida misma de ella” (Bohannan, 1964, p. 231). Más aún, señala que toda sociedad (indígena o no) posee sistemas legales diferentes, pero vive un inconveniente en la comprensión de ellos por parte de los juristas, quienes no han tenido éxito en estudiarlos porque no procede de la tradición legal occidental (Bohannan, 1964, p. 230). Con esto, establece caminos para la identificación de sistemas jurídicos facultados para la punición de un hecho social, los cuales son: infracción, contramedida y corrección. Estos son esenciales para mantener una sociedad determinada organizada y trazar el mínimo ético y moral. Habría que decir también que el entendimiento de la ley en una sociedad ayudará a la preservación de ella y su evolución.

Después de lo mostrado anteriormente, realizaremos la respectiva comparación de los textos presentados. Ante todo, Malinowski y Bohannan tienen presente que “el derecho es como un camaleón”. Además, coinciden al atestiguar que existe una infracción, contramedida y corrección por una sociedad determinada, en el caso de Malinowski, los melanesios. Este hecho social consiste en la obligación mutua de distribución de alimentos entre los costeños (pescadores) y los del interior, en donde los primeros brindan pescado a sus compañeros, mientras que los segundos, hortalizas. El antropólogo no solo observa que se encuentra dentro de una dependencia artificial culturalmente creada de un distrito a otro, sino que este sistema obliga a ambas partes a cumplir con lo acordado (hortalizas y pescado). En efecto, en estas comunidades ninguna de ambas partes debe negarse, escatimar, ni mucho menos retrasarse. Si esto ocurre, se deriva como una falta, la cual es respaldada por la contraparte, y finalmente se le aplica una debida corrección

Ahora bien, Malinowski parte de la premisa que existe un principio dual impregnado en cada una de las obligaciones mutuas de una sociedad determinada, las cuales son la principal característica del derecho de comunidades indígenas. Por su parte, Bohannan no concuerda exactamente con esta idea. Él afirma que en algunos fenómenos sociales de otras comunidades se desenvuelven en un ambiente en el que prima el principio dual. Lo que se entiende por dualismo sociológico, según Malinowski, es: “dos partes que intercambian servicios y funciones donde cada una de ellas cuida de que la contraparte cumpla con lo ‘pactado mentalmente” (Malinowski, 1985, p. 34). El antropólogo Bohannan afirma que las diferentes sociedades se conducen por distintas vías cuando nos referimos a organizar instituciones o demarcar lo que es correcto o incorrecto moralmente, es decir, no basta con conocer el principio dual. Así, el autor propone al antropólogo del derecho ir más allá de una forma analítica y profunda al momento de desentrañar el sistema jurídico y fenómenos sociales de una comunidad determinada.

"Los autores tienen como propósito evidenciar que existen otros ordenamientos jurídicos que se diferencian del occidental. Ellos están presentes en las comunidades, como es el caso de las nativas, pues cuentan con leyes en base a su propia identidad y cultura que también deben ser respetadas. Nuestra Constitución Política de 1993 trata este tema en el inciso 19, artículo 2 y el artículo 149, reconoce a las comunidades indígenas y la coexistencia de dos ordenamientos jurídicos: el Estado y el de las comunidades indígenas, es por ello que estas últimas poseen una función jurisdiccional especial, siempre dentro del marco de los derechos humanos".

Finalmente, se discutirá The Cheyenne Way de Llewellyn y Hoebel con Crimen y costumbre en la sociedad salvaje y La Antropología y la ley. Inmediatamente, se resaltarán los puntos más importantes de dicha lectura, para luego pasar a compararlas.

The Cheyenne Way es una obra hecha por un versado en abogacía, Karl Llewellyn, y un antropólogo, E. Adamson Hoebel, tan importante como el anterior quienes unieron sus habilidades para estudiar a la comunidad de los cheyennes. José María Cardesín señala que Llewellyn y Hoebel proponen que:

1. El derecho se actualiza en cada situación de litigio. La ley permite a una sociedad subsistir a pesar de las tendencias divisivas y de desorden.

2. Defiende el “cheyenne way” como modelo para reformar el sistema judicial norteamericano en el momento en que se produce la implementación del “american way” en las reservas (Cardesín, 2001, p.182).

A partir de lo comentado, podemos comenzar con la comparación entre los textos de Bohannan y Malinowski. En primer lugar, los tres autores tienen distintas maneras de localizar una ley en un fenómeno social. Como ya hemos mencionado anteriormente, Malinowski argumenta que existe un derecho indígena y que está muy bien estructurado. El orden sistemático legal es mantenido por obligaciones y principio dual en el área comercial de cada una de las comunidades, por ejemplo, la de los melanesios. Por otro lado, Bohannan reconoce que existen tres fases por las que un hecho social debe pasar para llegar a considerarse un “delito” en una sociedad determinada, estos son: infracción, contramedida y corrección. En oposición a ambos autores, se encuentran Llewellyn y Hoebel, quienes consideran que la ley se define a partir de los problemas o conflictos presentados: “Se trata ahora de trasladar esa empresa al campo de la antropología jurídica: aprender de los modos jurídicos Cheyenne para resolver los problemas que presentaba el derecho en los EE. UU” (Cardesín, 2001, p.181). Finalmente, en cierta medida la etnografía presentada por Llewellyn Hoebel no solamente colabora con el análisis del derecho tribal. También, tuvo una inmensa repercusión en el contexto que se hallaba, porque comenzó a abrirse paso en la opinión pública y política norteamericana una preocupación por los cheyennes; ello se materializó en el Indian Reorganization Act.

En resumen, en mi opinión se reconoce que las tres lecturas publicadas por los autores tuvieron una gran trascendencia en su tiempo. Malinowski sustenta, a base de observación y experiencia, que el derecho indígena se da sobre la base de obligaciones y principio dual en el comercio, como la comunidad Trobriand. Desde este momento, queda supuesto que en las comunidades indígenas concurre un sistema de derecho diferente, en efecto, del occidental. Hay que mencionar, además, que Llewellyn y Hoebel no solo tienen presupuesto ya que en los cheyennes se hallan derechos y leyes, sino que ellos realizan una exploración absoluta en dicha comunidad para poder reformar el sistema judicial norteamericano. De esta manera, aportan con la concientización de lo que estaba ocurriendo con la apropiación de tierras e identidad de los cheyennes a los estadounidenses. La contribución hecha por Bohannan es completa y aplicable a cualquier grupo social, debido a que examina los tres cursos por los cuales un hecho o fenómeno social acontecido llega a ser ilícito; estos son: infracción, contramedida y corrección. Aunado a ello, considera pertinente remitir un mensaje para los juristas, los que estudian abogacía y al público en general, el cual es: identificar cómo opera el ordenamiento jurídico de cada comunidad determinada para, de esta manera, respetarla y preservarla. De esta forma, se garantiza su evolución.

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Bibliografía

Bohannan, P. (1964). Antropología: una nueva visión. Editorial Norma.

Cardesín, J. (2001). Haciendo el indio... bajo la mirada de Occidente. Karl Llewellyn, la historia cheyenne y la constitución de la antropología jurídica. Historia Social (41), 39-64.

Malinowski, B. (1985). Crimen y costumbre de la sociedad salvaje. Editorial Ariel.